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内容摘要：　参见韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，《法学评论》2017年第3期。

参见韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，《法学评论》2017年第3期。

[116]地方由此获得的偿债风险弱化的财政红利，这为调动更多资金支持本地方各项事业的发展提供了更大的主动性空间。[2]另有学者提出促进社会经济发展、稳定社会政治秩序和发展文化教育事业的三元结构。

事权和财权虽然在具体内容指向上并不相同，但其基本法律要素却是一致的——均属权力(职权)的范畴，而现代法治的精义即在于对权力的有效监督，责任制政府被视为民主合法性的基本保障。我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多。[84]参见郑毅：《论作为半部中央与地方关系法的我国〈民族区域自治法〉——兼论中央与民族自治地方关系的法制建构》，《政治与法律》2018年第3期。[81]李芝兰：《跨越零和：思考当代中国的中央地方关系》，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2004年第6期。不过协商模式也面临两个重要难题，即协商过程的非制度化倾向以及地方与中央在一定程度上难以对等的协商主体地位。

我国《宪法》3条第4款通过顿号强化了两者规范地位的对等性。[79]参见辛向阳：《法治框架内的中央与地方关系》，《中国改革》2006年第7期。据此，如果在特殊关系的微信群中，例如家族微信群或者好友微信群，散布虚伪事实，由于面向的是特定的人，即便达到了多数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性，无法进一步评价为其他严重情节。

构成要件所具有的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能将受到重大贬损，会出现私人之间的闲话等日常言论也可能符合散布的情形，这显然不合适。法官解释法，但不制定法，[15]将不理想的法律条文解释为理想的法律规定，本身是刑法解释的精髓所在。由于客观处罚条件并非行为人的认识对象，这也会导致处罚范围的极大膨胀。对此解释方案，有论者可能反对，认为在对法条文字进行解释时轻易地增减字词，这等于修改了现有的法条规定。

本案中行为人散布法定代表人熊某行贿等事实，直接目标就是损害企业信誉。刑法总则规定犯罪故意的认识因素是明知自身行为会造成危害社会的结果，而分则条文对犯罪往往只是规定明知特定内容，亦即，刑法总则上的明知是故意的一般构成要素，刑法分则上的明知是故意的特定构成要素。

从这个层面来看，散布广度的大小体现了行为不法的程度高低。某些情况下，行为本身并不严重，行为不法程度较低，但却造成了严重的实害后果，即结果不法程度较高，某些情况下则是行为不法较高而结果不法较低或者缺失。商誉不是一个有和无的概念，而是一个程度高或低的概念。将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的情形理解为散布，是结果责任的判断逻辑。

笔者认为，即便支持风险升高理论，通过特定具体损害结果，而不是泛泛地认为是经济损失，完全可以消除这一疑问。法院认为，被告人捏造虚伪事实，并利用互联网公开散布，其行为已构成损害商业信誉罪。预备行为是已对刑法保护的法益构成威胁的行为，而纯粹的捏造行为，对法益的威胁还相当遥远，如果将这种基本没有威胁的行为都作为预备行为，反而不利于保障国民自由。换句话说，本罪不保护虚名。

之所以不考虑认定为客观处罚条件，主要理由有二个。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度，此在后文将会有进一步论述。

侵害对象的特定性并不应限于某一个或几个特定个人或单位，也可以指特定范围内某一类行业或产品。很明显，两个视频相继传播，具有叠加效应。

不过，主要事实是客观的，只是在文字表达上下功夫，刻意引起人误解，诱导公众作出不合理的判断，一般不应定性为刑事案件，而宜作为民事纠纷处理。[10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第22页。第二，关于散布的界定，较为妥当的理解是使不特定或多数人知悉该虚伪事实，但向特定的少数人传播是否也应认定为散布，学者们没有就此问题进行展开，存在明显缺失。媒体意味着公开性、广泛性，之前散布只是面向不特定人或者多数人，一旦利用媒体进行散布，面向的就是不特定且多数人，自然也无传播性理论的适用余地。然而，在实务运用异化的前提下，笔者更想强调的是，并非所有利用微信群、QQ群、朋友圈等的散布行为都具有公开性、广泛性。其二，利用非媒体散布。

第一，构成要件行为通常是指有现实性地导致法益侵害发生的危险的行为，[9]单纯的捏造行为本身并不具有法益侵害的危险。严重情节属于规范的构成要件要素，当然也要求认识到符合构成要件中的规范要素的事实。

[25]同前注[6]，张明楷书，第829页。这种简单化的处理在具体适用时面临很大疑问：一方面，利用互联网进行散布已经成为网络时代散布的重要途径，笔者收集的18起案件即为例证，其中有16起与互联网有关。

这种观点隐含的前提是，我国刑法分则条文所表述的行为，都是构成要件行为。第三，关于本罪的保护法益，文献通常指出是保护商誉和市场公平竞争秩序，但很明显的疑问是：如果本罪保护的是上述法益，那么散布的即便是真实的事实，也可能会对商誉和市场公平竞争秩序造成严重损害，为什么此种情况就不值得保护呢？ 第四，虚伪事实究竟应如何去界定，在现有文献中基本被一带而过。

因此，金龙鱼案中，行为人散布的内容客观上缺乏相当的资料、根据支撑，可以认定为虚伪事实。比如，在日记本中捏造关系商誉的虚伪事实，根本不可能引起构成要件结果发生的危险，也不可能现实地导致法益侵害的危险。[43]参见张守芬、方文军：《情节犯及相关问题研究》，《法学杂志》2003年第5期。[24]我国刑法关于本罪的规定体现不出公然性要件，似乎散布的认定范围应该更广，能够肯定传播性理论。

另一方面，又不将其作为犯罪构成要件，而认定为刑罚启动事由，这明显存在逻辑矛盾。周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第312页。

同前注[5]，刘艳红主编书，第174页。所以，凡是市场中已经存在的企业，自然是具有一定程度的商誉的，即便名声不太好，对它诋毁也不能说明商誉没有受到损害。

[53]参见河南省安阳县人民法院（2012）安刑初字第47号刑事判决书。《追诉标准（二）》中利用互联网或者其他媒体后面还添加了公开散布的表述，这也充分印证了媒体散布所具有的公开性、广泛性。

[16]参见前注[11]黎宏书，第191页。第一，本罪的保护法益是规范的商誉这一社会评价。信息时代背景下，人们可以通过网络将声音扩散至世界各地，网络已成为重要的信息生产源和传播平台。[35]（案例5）本案按民事案件进行处理，最终认定合强公司构成不正当竞争。

例如被告人孟某之妻对孟某说，听闻本市某面包店是用工业奶油做的面包。因此，这一不法的提升还可以进一步予以类型化，即分为行为不法的上升与结果不法的上升。

但仔细考量，这种解释方案还不够圆满：其一，a将捏造和散布作同义解释，实在是牵强。[55]法院最终认定，涉案视频及另一视频对于经销商取消订单的影响力大小尚难以直接评判，根据现有证据，不足以确定喜多多公司直接经济损失数额。

不法的量的判断是一个综合的评价过程，行为不法与结果不法共同决定着不法的程度。[38]参见甘肃省文县人民法院（2015）文刑初字第46号刑事判决书。